O VAZAMENTO DE FOTOS E VÍDEOS ÍNTIMOS E OS CYBERCRIMES

Lucas Rodrigues Schlickmann*

Direito Civil – Professor Dr. Cloves Augusto Alves Cabral Ferreira*

RESUMO: Divulgar fotos de alguém sem que o mesmo esteja ciente é considerado crime, mas nem sempre é tão simples identificar o autor. Muitas vítimas têm suas redes sociais ou seus aparelhos eletrônicos hackeados, outras vezes enviam para algum parceiro que com o término do relacionamento para se vingar divulgam fotos e vídeos com o intuito de difamar a vítima.  Desenvolvimento da tecnologia propiciou a facilidade na interligação à distância entre pessoas, além de proporcionar o acesso rápido a inúmeras informações por meio da internet. Apesar dos benefícios, a crescente evolução tecnológica trouxe como consequência a facilidade da violação do direito à imagem nas redes sociais, pelas características que lhe são inerentes. O direito à imagem é entendido como o conjunto de caracteres físicos e morais inerentes à pessoa humana, sendo, pois, considerado como um desdobramento dos direitos da personalidade. Os prejuízos causados são incalculáveis, já que se trata da invasão de intimidade, para o criminoso a pena é o que a lei dá pela conduta de hackers que invadem os computadores, celulares e outros dispositivos para obter, adulterar ou destruir as informações ou dados sem autorização tácita ou expressa do titular. São penas indenizatórias aplicadas aos criminosos, pois são enquadrados em crimes de calúnia e difamação já que esta conduta especifica não possui tipificação. São inúmeros os casos de calúnia nas redes sociais, difamação e até mesmo a prática de crimes virtuais. 

Palavras-chave: Difamação. Vazamento de Fotos Íntimas Como Crime. Direito da Imagem. Violação.

1 INTRODUÇÃO

A imagem da pessoa é uma das principais projeções de sua personalidade, é um atributo fundamental dos direitos personalíssimos. Sem dúvidas, a publicação indevida da imagem nas redes sociais, afeta a dignidade da pessoa humana, devendo este direito ser respeitado e protegido, a fim de reprimir qualquer ato que vise sua violação. As redes sociais são caracterizadas como um ambiente público de interação entre grupos sociais, no qual, o conteúdo que é compartilhado na rede se torna vulnerável devido à rapidez da propagação da informação.

O uso indevido e não autorizado da imagem de uma pessoa nas redes sociais, resulta em violação ao seu direito à imagem, o que gera, na maioria dos casos, dano moral, passível de indenização. Diante dos inúmeros casos de pessoas que tem a sua imagem violada nas redes sociais, percebe-se que a proteção legal (civil e constitucional) conferida a esse direito se mostra ineficaz, tornando-se necessária a criação de dispositivos legais específicos, sobretudo no âmbito penal, para garantir a eficaz proteção a esse direito.

A rede social é o meio digital que inter-relaciona inúmeras pessoas ou organizações, que se conectam por diversos tipos de relações, a fim de que possam partilhar valores e objetivos comuns (CALDERARI, Alex, 2011). Assim, há muita facilidade em expor na internet sem preocupações com as consequências.

No cenário da sociedade informacional, a violação desse direito se mostra cada vez mais frequente, principalmente com o surgimento da internet e consequentemente das redes sociais. No âmbito das redes sociais a lesão à imagem é potencializada pela forma como as informações são expostas, sobretudo pela conectividade de milhares de pessoas, o que naturalmente potencializa bastante o dano. Isso significa que, devido à facilidade de acesso e a rapidez da transmissão das informações e imagens na internet, o dano causado nas redes sociais é muito maior que um dano comum.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 117):

O uso indevido da imagem alheia ensejará dano patrimonial sempre quer for ela explorada comercialmente sem a autorização ou participação de seu titular no ganho através dela obtido, ou ainda, quando a sua indevida exploração acarretar-lhe algum prejuízo econômico, como, por exemplo a perda de um contrato de publicidade. Dará lugar ao dano moral se a imagem for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular, como, por exemplo, exibir na TV a imagem de uma mulher despida sem a sua autorização. E pode, finalmente, acarretar dano patrimonial e moral se, ao mesmo tempo, a exploração da imagem der lugar à perda econômica e à ofensa moral (FILHO, 2012, p. 117)

Sendo assim, a violação da imagem nas redes sociais pode ser incontrolável, fazendo-se necessária a criação de mecanismos mais eficazes com o objetivo de coibir a divulgação indevida da imagem, vez que, não há reparação à altura capaz de suprir o dano sofrido pela vítima. O desenvolvimento tecnológico e sua influência sobre a sociedade são inevitáveis, por isso, este estudo irá evidenciar a preservação do direito da imagem, tendo como base a dignidade da pessoa humana e a criação de normas legais específicas com o fim de reprimir a violação desse direito.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 Nudes: Quais Consequências Jurídicas do Vazamento de Fotos Íntimas?

O termo nude – que significa sem roupa ou pelado - ganhou popularidade no Brasil nos últimos tempos e a prática – que embora sempre existiu – tomou grande expansão, baseada na confiança que o remetente tem em seu destinatário. A expressão “mandar nudes” é usada para pedir a alguém fotografias ou vídeos pessoais de cunho sexual por meio de diversas formas de comunicação, principalmente por WhatsApp e Facebook.

 Prática dos nudes não encontra qualquer proibição legal, pois abarca o âmbito da intimidade e livre vontade dos participantes. Todavia, há sempre o risco de tal material – por um vasto leque de razões, na maioria das vezes, fúteis – ser vazado, hipótese em que o fato ganha relevo no âmbito jurídico. Notadamente, além do dano moral que, perfeitamente, pode ser requerido como forma de compensação ao abalo sofrido, com fundamento no artigo 5º, inciso V da Constituição Federal de 1988 e na responsabilidade civil orquestrada pelo Código Civil de 2002, há, também, arcabouço criminal relevante para punir e coibir vazamentos.

Nessa senda, deve a vítima noticiar o fato à autoridade policial para que seja iniciada a competente investigação criminal, da qual poderá o agente – aquele que procedeu à divulgação indevida – responder por injúria ou difamação, cujos dispositivos legais expressam:

2.1.1 Difamação

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Difamação (art. 139): Imputar determinado fato não criminoso, porém desonroso, não importando se verdadeiro ou falso.

- O fato deve ser determinado, não genérico, e embora não criminoso, desonroso. Ex: Fulano diz que Beltrano não paga suas dívidas nem suas promessas.

- Se o ofendido é pessoa comum, não é aceita a exceção da verdade.

- A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público (art. 327 do CP) e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções (art. 1 39, parágrafo único). A exceção de notoriedade também é aceita.

- O mero compartilhamento em redes sociais de notícias não configura difamação, porém se além de compartilhar o agente acrescenta comentários próprios e difamatórios, estes podem ser enquadrados no tipo penal.

- Autodifamação é fato atípico.

2.1.2 Injúria

Injúria (art. 140): Atribuir qualidade negativa, insultar alguém, não importando se falsa ou verdadeira. (Ofensa à Honra Subjetiva)

- O fato não é determinado e é uma qualidade negativa. Ex: Fulano chama Beltano de ladrão, bandido ou idiota.

- Segundo HUNGRIA, a injúria pode apresentar também as seguintes formas: “ (...) interrogativa ('será que você é um gatuno?'); dubitativa ('talvez seja fulano um intrujão'); condicionada (quando se diz que alguém seria um canalha, se tivesse praticado certa ação, sabendo-se que a executou); truncada (a Sra. X não passa de uma p ...); e simbólica (dar-se o nome de alguém a um cão ou asno; imprimir o retrato de alguém em folhas de papel higiênico; pendurar chifres à porta de um homem casado"

- Como a injúria trata-se de opinião que o agente emite sobre o ofendido, não é admita a exceção de verdade nem a exceção de notoriedade.

- O juiz pode deixar de aplicar a pena: quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

2.1.3 Calúnia

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Calúnia (art. 138): imputar determinado fato previsto como crime, sabidamente falso. (Ofensa à Honra Objetiva)

- O fato deve ser determinado, não genérico, e previsto crime. Ex: Fulano fala que viu Beltrano roubando a bicicleta de um garoto nessa esquina.

- O caluniador tem que saber que está faltando com a verdade. Se o agente pensa estar dizendo a verdade não se configura o dolo.

- É aceita a Exceção da verdade. Não é calúnia quando o fato é verdadeiro. Também é aceita a Exceção de notoriedade, se o fato já é de domínio público, não há como se atentar contra a honra objetiva.

- A autocalúnia, em regra, não é crime, mas pode ser punida, pois se der ensejo a investigações e diligências inúteis, configura autoacusação falsa, art. 341 CP.

Ademais, caso o conteúdo vazado tenha sido obtido sem autorização da pessoa ora exposta, poderá o agente responder por invasão de dispositivo informático, incluído no Código Penal pela lei 12.737/2012, conhecida como Lei Carolina Dieckmann, notemos a tipificação:

Invasão de dispositivo informático

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Por fim, cumpre mencionar que se a vítima do vazamento for criança ou adolescente, restará configurado o delito previsto no artigo 241-A do ECA:

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

Em tal hipótese, diante do interesse social, a ação penal será pública incondicionada, nos termos do artigo 227 do ECA.

2.2 Crimes Virtuais

Humilhação Devido a Fotos do Ex-Parceiro Com Outras Pessoas: Caso um relacionamento tenha terminado e a mulher se sinta ofendida pelo fato de o homem postar fotos com outras mulheres, ou vice-versa, é uma situação que pode ser constrangedora ou que cause sofrimento, mas que não incorre em uma causa para processo. Como não há nenhum direito que esteja relacionado a essa publicação de fotos com outras pessoas e, por consequência, não resulta em crimes virtuais, o mais recomendável é que a pessoa ofendida se afaste das mídias sociais, pelo menos por determinado período de tempo. Porém, caso haja algum conteúdo depreciativo ou difamatório no teor das postagens, isso sim pode configurar um crime virtual.

Ofensas em Comentários e Exposição da Rotina do Síndico em Redes Sociais: Se porventura um síndico tiver tido uma discussão ou desentendimento em uma assembleia condominial e, posteriormente, descobrir que um morador começou a praticar difamação nas redes sociais contra ele por meio de comentários ou da exposição de sua rotina, podem ser tomadas previdências legais para solucionar o problema. Se existir alguma ofensa ou crime contra sua honra nos comentários, pode existir um desdobramento criminal com consequências morais, como o reembolso ou pagamento de algum valor. Pode até mesmo ser distribuída uma ação para impedir que a pessoa que pratica as ofensas divulgue informações sobre o síndico, sob pena do pagamento de multa caso isso seja desrespeitado.

Exposição de Fotos Íntimas na Internet: Caso um relacionamento tenha terminado e uma das partes tenha divulgado fotos íntimas na Internet, isso é caracterizado crime contra honra e difamação. A partir de 2012, com o famoso caso da atriz Carolina Dieckmann, foi criada uma lei que protege determinadas imagens, principalmente aquelas de dispositivos. A pessoa que foi lesada pode entrar com uma ação e até mesmo pedir o lucro cessante caso tenha perdido o emprego ou sido financeiramente prejudicada devido ao ocorrido. Nesses casos, o valor da indenização é bem alto.

Cobranças Feitas em Redes Sociais: Qualquer cobrança que seja feita em uma rede social ou na Internet devido a débitos ou atraso de pagamentos se caracteriza como ato vexatório e exposição. Pode ser ingressada uma ação de indenização por danos morais caso a vítima tenha se sentido ofendida por isso. Até mesmo ligações de cobrança feitas através do telefone comercial podem incorrer nesse caso.

Difamação em Redes Sociais Posteriormente Deletada: Se alguém tiver difamado a outrem em uma rede social ou na Internet e, depois de acusações, tiver removido o conteúdo, nada impede que seja ingressada uma ação contra esse tipo de crimes virtuais, desde que a pessoa tenha como provar o que aconteceu. Nesses casos, podem ser tomadas providências legais na esfera criminal e também na de danos morais.

Bullying de Menores de Idade nas Redes Sociais: Não pode ser ingressada uma ação contra um menor de idade, mas seus responsáveis podem ser responsabilizados por seus atos. Se depois de uma conversa amigável com os pais as crianças não pararem com a calúnia nas redes sociais ou qualquer outro tipo de difamação, caso os menores tenham entre 12 e 18 anos, eles podem sofrer notificações e até mesmo atos infracionais mais graves.

Ofensas em Comentários Relacionados à Política: Caso alguém poste alguma opinião pessoal relacionada à política e receba injúrias e comentários maldosos que se estendam a familiares e outras pessoas que não estão relacionadas ao caso, pode ser ingressada uma ação cível para que os conteúdos depreciativos sejam removidos.

2.3 A Violação do Direito a Imagem nas Redes Sociais

De acordo com Goffredo Telles Jr. apud Maria Helena Diniz (2015, p. 92):

[...] os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria, etc. Por outras palavras, os direitos da personalidade são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta. (DINIZ, 2015, p. 92)

Dessa forma, os direitos da personalidade visam defender a integridade física, intelectual e moral, sendo espécies dessa última a honra, a imagem, a identidade pessoal, social e familiar, a intimidade, dentre outros. Nesse sentido, conforme leciona Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 116) “a imagem é o conjunto de traços e caracteres que distinguem e individualizam uma pessoa no meio social”.

Ainda nas palavras do insigne autor Sérgio Cavalieri Filho (2012, p.116):

[...] a imagem é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível da sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes [...]. (FILHO, 2012, p.116)

Sendo assim, compreende-se imagem como a projeção física do indivíduo, que inclui todos os traços físicos externos que o caracteriza, tais como rosto, busto, perfil e demais partes do corpo. Além disso, a imagem é considerada um direito de personalidade autônomo. Tal direito é tão importante que independe da vontade do indivíduo, e resiste até mesmo após a morte, cabendo aos herdeiros garantir a sua proteção contra as mais variadas formas de afronta.

Conforme entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência pátria, o direito da imagem, na qualidade de direito da personalidade, é indisponível, absoluto, não patrimonial, exclusivo e imprescritível. No entanto, quando a divulgação da imagem for previamente autorizada pelo titular, não há que se falar em violação. Isso significa que a indisponibilidade desse direito deve ser interpretada de maneira restritiva, vez que a pessoa tem a faculdade de dispor de sua imagem, autorizando sua divulgação. É o que leciona Maria Helena Diniz (2004, p. 153):

O titular da imagem tem o direito de aparecer se, quando e como quiser, dando, para tanto, seu consentimento, e também tem o direito de impedir a reprodução, exposição e divulgação de sua imagem, e ainda, o de receber indenização por tal ato desautorizado. E, uma vez dado o consentimento, nada obsta a que a pessoa se retrate, revogando aquela permissão, desde que responda pelos danos que, com tal atitude, causar. (DINIZ 2004, p. 153)

O artigo 20 do atual Código Civil Brasileiro dispõe expressamente a tutela concedida à imagem, in verbis:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão de palavras, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2002).

É um direito tão importante, que encontra fundamento, inclusive no artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 1948, que dispõe que “ninguém será objeto de interferências arbitrárias em sua vida privada, sua família, domicílio ou correspondência, nem de ataques a sua honra ou reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

Sendo assim, não há dúvidas de que hoje, a imagem está necessariamente ligada à vida social do ser humano e por isso merece respeitada a fim de evitar danos.

Contudo, a sociedade em geral deixou de preservar valores como o respeito, e atualmente parece ser “comum” fazer o uso das redes sociais para o compartilhamento e divulgação não autorizada da imagem de outrem, seja para fins econômicos, seja para outros fins.

A divulgação não autorizada da imagem de pessoas mortas em acidentes, bem como de fotos íntimas de mulheres nas redes sociais são exemplos comuns de violação à imagem. Pelo fato de tal violação atingir diretamente a honra e a dignidade da pessoa, surge o dever de indenizar, como forma de amenizar o sofrimento moral causado à vítima ou à sua família. Nesse sentido, a jurisprudência tem reconhecido a indenização quando se trata de dano moral causado pelo uso indevido da imagem.

A utilização indevida da imagem de outrem pode causar danos patrimoniais e morais. No entanto, antes de se analisar uma proposta de ação, é importante analisar duas espécies de dano: o dano sobre o fato e o dano consequencial. O primeiro é a análise do fato em si, ou seja, se a exposição fere um dos direitos da personalidade. Já o segundo, é a análise sobre os efeitos do dano e a sua concreta amplitude no mundo real.

Diferente é análise sobre o dano quando a exposição da imagem é dirigida para fins comerciais, uma vez que nesses casos não há necessidade de prova do dano, porque o dano é presumido. Tal entendimento foi confirmado inúmeras vezes por vários tribunais do país e hodiernamente é consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse diapasão, em outubro de 2009, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 403, que dispõe: “independe de prova do prejuízo à indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 117):

O uso indevido da imagem alheia ensejará dano patrimonial sempre quer for ela explorada comercialmente sem a autorização ou participação de seu titular no ganho através dela obtido, ou ainda, quando a sua indevida exploração acarretar-lhe algum prejuízo econômico, como, por exemplo a perda de um contrato de publicidade. Dará lugar ao dano moral se a imagem for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular, como, por exemplo, exibir na TV a imagem de uma mulher despida sem a sua autorização. E pode, finalmente, acarretar dano patrimonial e moral se, ao mesmo tempo, a exploração da imagem der lugar à perda econômica e à ofensa moral. (FILHO 2012, p. 117)

De acordo com artigo publicado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Um dos precedentes utilizados para embasar a redação da súmula foi o Recurso Especial 270.730, no qual a atriz Maitê Proença pede indenização por dano moral do jornal carioca Tribuna da Imprensa, devido à publicação não autorizada de uma foto extraída do ensaio fotográfico feito para a revista Playboy, em julho de 1996.

A Terceira Turma do STJ, ao garantir a indenização à atriz, afirmou que Maitê Proença foi violentada em seu crédito como pessoa, pois deu o seu direito de imagem a um determinado nível de publicação e poderia não querer que outro grupo da população tivesse acesso a essa imagem.

Os ministros da Turma, por maioria, afirmaram que ela é uma pessoa pública, mas nem por isso tem que querer que sua imagem seja publicada em lugar que não autorizou, e deve ter sentido raiva, dor, desilusão, por ter visto sua foto em publicação que não foi de sua vontade.(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça).

Conforme entendimento do referido Tribunal pode-se afirmar que para obter a procedência do pleito indenizatório, basta que o autor da ação (sendo pessoa pública ou não) comprove que houve exposição indevida de sua imagem, sem a sua autorização:

RESPONSABILIDADE CIVIL. USO INDEVIDO DA IMAGEM. REVISTA DE GRANDECIRCULAÇÃO. FIM COMERCIAL. SÚMULA N.º 403/STJ. PESSOA PÚBLICA. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. "Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais” (Súmula 403/STJ). 2. Mesmo quando se trata de pessoa pública, caracterizado o abuso do uso da imagem, que foi utilizada com fim comercial, subsiste o dever de indenizar. Precedente. 3. Valor da indenização por dano moral e patrimonial proporcional ao dano sofrido e ao valor supostamente auferido com a divulgação da imagem. Desnecessidade de intervenção desta Superior Corte. 4. Agravo a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 1345989 SP 2010/0156474-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 13/03/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2012).

Quanto a indenização, o legislador constituinte defende que a indenização do dano moral, é diferente da indenização do dano à imagem. De acordo com Américo Luís Martins da Silva (2005, p.246):

O dano moral estaria mais ligado à dor, às ofensas, à moral, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, a liberdade, à vida etc. O dano à imagem estaria mais vinculado à probidade, à honra, à dignidade, ao respeito que os demais membros da sociedade nutrem por uma pessoa, ao bom nome etc. (SILVA 2005, p.246)

Entretanto, tais preceitos se confundem vez que a violação à imagem afeta a moral do indivíduo. Em se tratando de limitação ao direito a informação, é importante determinar quando é caso de direito à informação e quando é caso de violação ao direito da imagem.

De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 116):

Tem se entendido que se a imagem de alguma pessoa estiver inserida em um contexto amplo e genérico, de modo a ficar claro na composição gráfica que o seu propósito principal não é a exploração econômica, tampouco a identificação da pessoa, mas sim noticiar determinado acontecimento, não haverá que se cogitar de violação do direito à imagem. (FILHO 2012, p. 116)

Desse modo, não há que se falar em violação do direito a imagem, quando a informação publicada por uma empresa jornalística (que tem o dever de informar) retratar sobre fatos verdadeiros, respeitando os limites que lhe são fixados sem ofender a honra e a imagem alheia. Ademais, quando se trata de fotografias ou imagens de multidão em que não há destaque a determinada pessoa, e cuja finalidade respeite as hipóteses de permissão, não haverá violação à imagem.

Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 117) leciona:

[...] se a imagem for capturada no contexto do ambiente, aberto ao público, de forma que a imagem adira ao local (praia, apresentação esportiva, movimento de rua), ou algum acontecimento (acidente, manifestação pública), nenhuma lesão haverá à imagem. Mas se a fotografia publicada demonstra, ao contrário, que o objetivo da composição gráfica é justamente o de explorar a imagem de alguém, caberá indenização. (FILHO 2012, p. 117)

Em se tratando do uso da imagem de pessoa falecida, é de suma importância saber se o direito da imagem do de cujus pode ser transmitido aos seus herdeiros. Para isso, é necessário que haja uma distinção entre transmissibilidade da imagem e transmissão dos seus efeitos patrimoniais e morais. O direito da imagem, assim como os demais direitos personalíssimos, extingue-se com a morte, conforme preceitua a lei civil. Diante dessa análise, por muito tempo se acolheu a tese de que o direito da imagem não poderia ser transmitido aos herdeiros, ou seja, os herdeiros não eram pessoas legitimadas para pleitear indenização por suposta ofensa à honra ou à imagem de pessoa falecida.

No entanto, sabe-se que a imagem, dependendo da notoriedade do seu titular, pode produzir e projetar efeitos jurídicos e morais para além da morte, afetando os sucessores do de cujus. É o caso, por exemplo, da divulgação nas redes sociais de fotos e vídeos do local do acidente, da necropsia e do velório do famoso cantor sertanejo Cristiano Araújo, morto em junho deste ano.

De acordo com a Revista Consultor Jurídico:

Embora os direitos de personalidade, como a proteção à honra e à imagem, não sejam reconhecidos para pessoas mortas no ordenamento jurídico brasileiro, o advogado Rafael Maciel alegou que esses valores passam a pertencer aos familiares, de tal maneira que eles passam a ser vítimas de eventuais violações dos direitos do morto. (Revista Consultor Jurídico, 23 de outubro de 2015). 

Por essa razão, o pai do cantor ingressou com uma ação reclamando que uma simples busca na internet pelo nome do cantor gerava uma série de imagens do acidente, expondo o cadáver do filho, e ofendendo a sua honra e imagem. Dessa forma, pediu a concessão de liminar para impedir a veiculação do conteúdo ofensivo. Segundo a Revista Consultor Jurídico, as empresas Google, Yahoo, Facebook e Microsoft devem suprimir qualquer resultado de busca referente a esses conteúdos, sob pena de multa diária de R$ 10 mil.

Nesse sentido, leciona Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 119):

Assim, mesmo depois da morte, a memória, a imagem, a honra das pessoas continua a merecer a tutela da lei. Essa proteção é feita em benefício dos parentes do morto, para se evitar os danos que podem sofrer em decorrência da injusta agressão moral a um membro da família já falecido. Assim como a morte do chefe da família acarreta dano material reflexo aos seus dependentes, por ficarem sem o sustento, a ofensa aos mortos atinge também reflexamente a honra, a imagem, a reputação dos seus familiares sobreviventes. (FILHO 2012, p. 119)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no Recurso Especial nº 521.697/RJ:

CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras não conhecido. Recurso da ré conhecido pelo dissídio, mas improvido. (STJ, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 16/02/2006, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 20/03/2006 p. 276RDR vol. 38 p. 332RSTJ vol. 201 p. 449).

Dessa maneira, levando em consideração os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, o Código Civil em seu artigo 20, parágrafo único, dispõe que o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes são legitimados para requererem a proteção da imagem do morto ou ausente. Destarte, quando há propagação de um conteúdo potencialmente ofensivo à honra e imagem de alguém, a indenização decorrente do dano a imagem é perfeitamente cabível. No mesmo sentido preconiza o Código Civil Brasileiro no seu artigo 159: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

Desse modo, comprovado o uso indevido da imagem, sua reparação é naturalmente devida, como se vê na decisão da Ministra Nancy Andrighi em julgamento dos embargos de declaração no Recurso especial, que segue:

- A atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como conseqüência necessária.

- Aquele que usa a imagem de terceiro sem autorização, com intuito de auferir lucros e depreciar a vítima, está sujeito à reparação, bastando ao autor provar tão-somente o fato gerador da violação do direito à sua imagem.

No entanto, a proteção constitucional e civil atribuída ao direito da imagem se mostra ineficaz na sociedade, diante da crescente violação, que atualmente se tornou comum nas redes sociais. A indenização concedida às vítimas dessa violação, independente do valor, não é capaz de suprir por completo o abalo moral sofrido, muito menos capaz de reverter o dano ou reparar a exposição sofrida.

A Constituição da República assegura a plena reparação dos danos morais, em seu art. 5º, incs. V e X – aludindo expressamente ao direito de imagem, conforme já se mencionado anteriormente. O Código Civil, por sua vez, disciplina a responsabilidade civil de forma genérica no art. 186, ao garantir a reparação de dano, ainda que exclusivamente moral:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002).

A jurisprudência já vinha se inclinando a este entendimento. O art. 927, do mesmo diploma legal, disciplina a necessidade de reparação decorrente de ato ilícito:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002).

No entanto, embora exista a reparação pelo dano causado a imagem, tal reparação se torna ineficaz diante da propagação do dano. O abalo moral sofrido pela vítima jamais será revertido. Com isso, é possível perceber a fragilidade do sistema pela falta de criação de tutelas mais especificas como forma de proteção eficaz ao direito da imagem. Inúmeras pessoas, dentre elas muitas celebridades, já tiveram sua imagem violada e em muitos casos houve a reparação do dano, mas ainda sim o problema persiste e o uso indevido da imagem de outrem se torna cada vez mais frequente na sociedade.

Em 2012, a atriz Carolina Dieckmann foi vítima de violação a imagem, pois várias fotos íntimas da atriz foram publicadas na internet por meio de hackers que invadiram sua caixa de e-mail. Por esse motivo, foi criada a Lei nº 12.737/2012, conhecida como lei “Carolina Dieckmann” que, entre outras coisas, torna crime a invasão de aparelhos eletrônicos para obtenção de dados particulares.

Porém, a referida Lei é voltada para punição a autores de crimes cibernéticos, e não há nenhum dispositivo específico que tutele o direito a imagem. O ator Stênio Garcia e a sua esposa também tiveram a imagem violada após o vazamento de fotos íntimas do casal. Em entrevista o casal informou que não sabe como as fotos vazaram. Eles fizeram o registro na Delegacia e informaram que tomaram essa atitude para servir de exemplo para a sociedade que deveria se conscientizar e respeitar a imagem e a privacidade alheia.

Além dos famosos, várias pessoas são vítimas de violação à imagem, e muitas delas já cometeram suicídio em consequência dessa violação. De acordo com o site O Globo, uma adolescente de 16 anos cometeu suicídio depois que fotos íntimas da garota circularam nas redes sociais:

Uma adolescente de 16 anos cometeu suicídio na tarde da última quinta-feira, na cidade de Veranópolis, na serra gaúcha, depois que fotos em que aparecia com os seios à mostra se espalharam pelas redes sociais. A hipótese da polícia é que as imagens tenham sido captadas por uma webcam durante uma conversa com um ex-namorado, que também teria distribuído as fotos pela internet.

O rapaz teria divulgado as imagens, captadas há cerca de seis meses, pelo Twitter e pelo Facebook no início da semana passada depois de terminar o relacionamento com a garota. Os dois eram colegas no segundo ano do ensino médio e terminaram o namoro há cerca de um mês. De acordo com as primeiras informações da polícia, a adolescente foi avisada por uma amiga sobre as fotografias e encontrada morta em casa poucas horas depois.

Há pouco mais de uma semana,uma jovem do Piauí, com a mesma idade, também se matou após saber que imagens de um ato sexual do qual participava tinham sido propagadas pelo aplicativo de smartphones “Whatsapp”. (ILHA, 2013).

Diante disso, é possível perceber a gravidade das consequências da violação ao direito à imagem, e a necessidade da criação de leis mais severas que tutelem esse direito de maneira mais eficaz, pois não há reparação a altura capaz de suprir o dano sofrido pela vítima de tal violação.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como visto, não obstante o direito à imagem possuir tutela no âmbito constitucional e civil, necessário se faz a fixação de tutela jurídica mais eficaz, em respeito à dignidade da pessoa humana. Tem-se discutido a viabilidade da criação expressa de uma tutela específica no âmbito penal, com a finalidade de alcançar a preservação do direito da imagem de maneira mais efetiva. Diante dessa realidade, vários projetos de lei passaram a ser discutidos no Congresso Nacional, com o intuito de preencher as supostas lacunas e ampliar a proteção desse direito fundamental. Um deles é o Projeto de Lei nº 5.012/2013, de autoria da deputada federal Aline Corrêa, que dispõe sobre a proteção da imagem de vítima fatal de acidente ou de crime.

O objetivo do PL é conferir nova redação ao art. 20 do Código Civil de 2002, passando o atual parágrafo único a vigorar como § 1º, acrescentando um § 2º com a seguinte redação:

Art. 20.

[...]

§ 2º Ao lidar com vítima fatal de acidente ou de crime, a autoridade competente zelará pela preservação de sua dignidade, evitando sua exposição pública bem como o uso indevido de sua imagem.

Outro Projeto de Lei, apresentado também no ano de 2013, demonstra a preocupação com relação à violação do direito da imagem, e a busca constante pelo efetivo amparo legal desse direito. Trata-se do PL nº 5.822/2013, que objetiva incluir a violação da intimidade da mulher na internet no rol das formas de violência doméstica e familiar.

De acordo com o projeto, o art. 7º da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VI:

Art.7º.

[...]

VI – a violação da intimidade, entendida como a divulgação por meio da internet ou outro meio de propagação da informação de informações, dados pessoais, vídeos, áudios, montagens e fotocomposições da mulher, obtidos no âmbito das relações domésticas, de coabitação ou hospitalidade, sem seu expresso consentimento.

E o artigo 22 da referida Lei, passa a vigorar acrescido do seguinte § 5º:

Art.22.

[...]

§5º Na hipótese da aplicação do inciso VI do artigo 7º desta Lei, o juiz ordenará ao provedor de serviços de internet, de e-mail, de hospedagem de sites, blogs, sites de redes sociais ou outro serviço de propagação de informação que remova imediatamente o conteúdo que viola a intimidade da mulher.

Ainda, o projeto de Lei nº 6.630, de 2013, de autoria do Deputado Federal Romário de Souza Faria, tem por finalidade acrescentar artigo ao Código Penal tipificando a conduta de divulgar fotos ou vídeos com cena de nudez ou ato sexual sem autorização da vítima.

A justificativa desse PL é combater o sentimento de impunidade causado a vítima de violação ao direito à imagem, in verbis:

Conforme o presidente da Comissão de Tecnologia da Informação da Ordem dos Advogados (OAB) Nacional, Alexandre Rodrigues Atheniense, os crimes de internet estão aumentando porque os autores acreditam que suas ações ficarão impunes. “O desconhecimento da existência de leis e métodos que podem efetivamente punir os infratores também é fator predominante”, analisou, acrescentando que as mulheres são as maiores vítimas de crimes virtuais contra a honra.

Com o desenvolvimento da tecnologia, a sociedade vivencia hoje um novo conceito de imagem, sendo essa caracterizada não só como um conjunto de atributos físicos, mas também como o conjunto de atributos sociais do ser humano. Diante dos inúmeros casos concretos, não restam dúvidas de que a proteção legal que o direito a imagem recebe se mostra ineficaz, fazendo-se necessária a criação de normas legislativas específicas, sobretudo no âmbito penal, com o objetivo de reprimir qualquer ato que vise à violação desse direito.

Dessa maneira, uma solução viável seria a aprovação de projetos de Lei como os citados acima, que tratam de forma específica sobre a violação do direito a imagem, tipificando tal conduta como crime no Código Penal, prevendo uma pena severa ao autor.

Sendo assim, a sociedade iria se conscientizar e perceber a necessidade de respeitar e preservar a imagem do próximo. Haveria uma preocupação maior em relação a divulgação e/ou compartilhamento de imagens sem a autorização do titular. Portanto, além da reparação civil pelo dano causado a imagem, o autor iria responder penalmente pelo crime de violar a imagem de outrem.

REFERÊNCIAS

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CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

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ILHA, Flávio, 2013. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/jovem-comete-suicidio-depois-de-ter-fotos-intimas-vazadas-na-internet-10831415>. Acesso em: 22 de out de 2019.

FILHO, Olni Lemos, 2015. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12670#_ftn12>. Acesso em: 22 de out 2019.

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BRASIL. Projeto de Lei nº 5.822, de 25 de junho de 2013.Inclui a violação da intimidade da mulher na internet entre as formas de violência doméstica e familiar constantes na Lei Nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, Lei Maria da Penha. Câmara dos Deputados. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1102810&filename=PL+5822/2013>. Acesso em: 22 de out de 2019.

BRASIL. Projeto de Lei nº 6.630, de 23 de outubro de 2013. Acrescenta artigo ao Código Penal, tipificando a conduta de divulgar fotos ou vídeos com cena de nudez ou ato sexual sem autorização da vítima e dá outras providências. Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=1B93B7472549408E2BFAF4718FC89AC1.proposicoesWeb1?codteor=1286266&filename=Avulso+-PL+5555/2013>. Acesso em: 22 de out de 2019.

* Acadêmico do 4º Ano do Curso de Direito da Faculdade da Amazônia Ocidental - FAAO.